Guía para entender el Consejo de Administración II

Continuando con nuestro análisis sobre el consejo de administración, en esta ocasión nos enfocaremos en la forma en que se constituye este órgano, en particular, en cómo se determina el número de consejeros y cómo se lleva a cabo su nombramiento. Los estatutos de la sociedad son los que establecen la forma en que se organizará la administración, ya sea a través de un tipo específico de administración o mediante varias alternativas. Es necesario que el consejo de administración esté previsto en los estatutos para poder designarlo, y se debe establecer el número de consejeros que lo conformarán, respetando siempre los límites que establece la ley. El nombramiento de los consejeros corresponde a la junta general y se puede hacer libremente, sin necesidad de ser socio de la sociedad, aunque los estatutos pueden limitar esta posibilidad. También existen sistemas específicos de nombramiento de administradores, como el sistema de representación proporcional y el de cooptación, que se aplican en determinadas situaciones. En caso de que se produzca una vacante en el consejo de administración, la ley establece ciertos mecanismos para cubrirla y garantizar el correcto funcionamiento del órgano.

2.-¿Cómo se forma el consejo de administración?

 

Como mencionábamos antes, hay muchas formas de configurar el órgano de administración de la sociedad. Por tanto, es necesario que la sociedad se decida por uno de ellos. ¿Cómo se hace? Es muy sencillo: mediante los Estatutos de la sociedad.

 

En este sentido, hay dos maneras de hacerlo con los estatutos sociales: establecer un tipo de administración específico (de forma que, si se quiere alterar, habrá que hacer una modificación de estatutos) o bien establecer varias alternativas para organizar la administración, de forma que la sociedad pueda decidir alterarla cuando cambien sus necesidades.

 

Generalmente, la mayoría de los estatutos sociales recogen no una, sino varias alternativas posibles (habitualmente, todas las posibilidades) de organizar el órgano de administración, evitando así tener que modificar los estatutos cada vez que se plantea un cambio de organización. Sea como sea, es necesario que el consejo de administración esté previsto en los estatutos, sea como forma de organizar concreta o como alternativa de entre diversas posibilidades, para que pueda designarse.

 

2.1.-El número de consejeros.

 

Igual que en los Estatutos sociales establecen el consejo de administración como forma de organizar la administración social, también deben determinar el número de consejeros que formarán el consejo ya que es un tipo de órgano siempre pluripersonal y, por lo tanto, con diferentes posibilidades. Tal y como sucede con el modo de organizar la administración, los Estatutos sociales pueden hacer dos cosas: establecer el número concreto de consejeros (por ejemplo, cuatro consejeros) o bien establecer un marco con un mínimo y un máximo (por ejemplo, un mínimo de tres consejeros y un máximo de ocho consejeros). En este último caso, la junta general deberá concretar cuántos miembros tendrá el consejo de administración, dentro del marco numérico que determinen los Estatutos.

 

Sin embargo, no cabe la posibilidad de que se establezca cualquier número de consejeros. Por ejemplo, tiene que ser siempre un órgano pluripersonal, ya que no tendría sentido un consejo de administración con un solo miembro que, en ese caso, sería un administrador único, por la imposibilidad de debatir consigo mismo. Pero no es el único límite ya que la propia ley establece cuántos consejeros de administración puede haber, estableciendo un mínimo de tres y, si tienes una Sociedad Limitada, que es lo habitual, un máximo de doce. El límite esta establecido en el artículo 242 de la LSC:

 

1. El consejo de administración estará formado por un mínimo de tres miembros. Los estatutos fijarán el número de miembros del consejo de administración o bien el máximo y el mínimo, correspondiendo en este caso a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes.

 

2. En la sociedad de responsabilidad limitada, en caso de consejo de administración, el número máximo de los componentes del consejo no podrá ser superior a doce.

 

Dentro de dichos límites, cada sociedad puede determinar cuál es el número concreto de consejeros que formarán parte del consejo.

 

2.3.-Nombramiento de administradores.

 

El nombramiento de los miembros del consejo de administración (como en cualquier otra forma de organizar el órgano de administración) se encomienda a la junta general que, a estos efectos, actuará por mayoría, como es lo habitual para cualquier decisión. En este sentido, el artículo 214 LSC establece que

 

1. La competencia para el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones que las establecidas en la ley.
2. En defecto de disposición estatutaria, la junta general podrá fijar las garantías que los administradores deberán prestar o relevarlos de esta prestación.
3. El nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación.

 

En este sentido, no se pueden inscribir en el Registro Mercantil los acuerdos que impliquen un reparto entre los socios o grupos de socios de los miembros del consejo de administración (por ejemplo, un consejo de administración con tres miembros y que uno se elija por el socio A, otro por los socios B y C y el tercero por el socio D), ya que es competencia de la junta. En este sentido, existe una excepción con el llamado “sistema de representación proporcional”, pero únicamente es aplicable a las Sociedades Anónimas, por lo que lo normal es que no aplique a tu empresa. Por si tienes curiosidad, implica que los socios pueden agrupar sus participaciones para elegir a consejeros si tienen más participaciones de las que resulten de dividir el capital social entre el número de consejeros (por ejemplo, en si el capital social es de 50.000 acciones y hay 5 consejeros, deben reunirse al menos 10.000 acciones), en cuyo caso podrán designar al número de consejeros que resulte proporcionalmente a sus participaciones (por ejemplo, podrían agruparse socios minoritarios que, globalmente, tengan 20.000 acciones para designar a dos consejeros).

 

Ello no obsta, sin embargo, a que los socios, incluso en Sociedades Limitadas en las que no es de aplicación la representación proporcional, puedan llegar entre ellos a acuerdos privados en este sentido, y establezcan que los socios (o alguno de ellos), tienen derecho a nombrar o destituir a uno o varios consejeros. Si se hace de esta manera, el acuerdo tendrá eficacia como pacto parasocial (lo que llamamos pato de socios). Dicho con otras palabras, el pacto de socios podrá establecer que cada consejero del consejo de administración se nombre por un socio particular o un grupo particular de ellos. En este punto, es importante señalar que para el caso de las Startups que reciben inversión de cierto tamaño y, especialmente, inversión profesional, lo habitual es que se exija la constitución de un consejo de administración en el que el inversor con mayor entrada (el “lead investor”) pueda nombrar a uno de los consejeros e, incluso, que el resto de los inversores puedan nombrar a un observador, con voz pero sin voto, en dicho consejo.

 

No se exige ninguna vinculación con la sociedad para poder ser nombrado consejero por lo que para poder ser nombrado consejero no es necesario ser socio de la sociedad. En este sentido, el artículo 212.2 LSC establece que

 

Salvo disposición contraria de los estatutos, para ser nombrado administrador no se requerirá la condición de socio.

 

Así pues, la sociedad puede nombrar libremente quién quiere que la administre, sin que la condición de socio sea un límite en este sentido, pero los Estatutos pueden ser restrictivos en este punto, determinando que sólo se puede nombrar consejeros a los socios.

 

Normalmente, esta limitación se podrá prever cuando se quiere evitar que terceros puedan tener acceso a un órgano esencial de la compañía. En todo caso, si la empresa, o en particular una startup, se encuentra en un determinado tipo de ronda de financiación (generalmente, en rondas de cierto tamaño y con Venture Capital “VC” implicados) puede suceder que alguno de los inversores solicite la creación de un consejo y que uno de los consejeros sea designado por él mismo. Este consejero no será socio de la compañía, normalmente, sino una persona ligada al inversor. En este contexto puede darse el caso de que la persona designada por el VC para ocupar un cargo en el consejo pueda ostentar también cargos en otros consejos, incluso en compañías competidoras, puesto que es habitual que los VC inviertan en sectores de su conocimiento y muy específicos, por lo que es probable que acaben participando en empresas competidoras. Es un punto que conviene dejar claro cuando se recibe inversión.

 

Además de la regla general y del sistema de representación proporcional, hay otra manera de designar administradores y que se denomina sistema de cooptación.

 

El sistema de cooptación es de un sistema para cubrir vacantes que también está previsto para las sociedades anónimas (y no para las limitadas) e implica que, en el caso de vacantes en el consejo de administración, cuando no se hubieran determinado suplencias, el propio consejo de administración designará a alguno de los accionistas para cubrir la vacante hasta que se reúna la primera junta general. Como es evidente, esa primera junta deberá designar definitivamente a un consejero que ocupe el cargo vacante que se cubrió por cooptación.

 

Pero en ese caso, ¿qué sucede si hay una vacante (por ejemplo, por fallecimiento de un consejero) en las Sociedades Limitadas? En las sociedades limitadas, si se produce una vacante en el consejo de administración, al no ser aplicable el sistema de cooptación, podemos encontrarnos con dos escenarios:

 

1. Que, a pesar de la vacante, el consejo siga formado por un número que respete la Ley y los estatutos. Ejemplo: Unos estatutos en los que se determine que el consejo tendrá de administración tendrá una composición de 3 a 8 consejeros, y se han nombrado 7, de los cuales uno fallece. En ese caso, a pesar de la vacante, el consejo sigue siendo conforme a los estatutos y a la Ley, con 6 consejeros designados y en activo. En este caso, no será necesario nombrar a ningún consejero y no habrá problema para mantener el consejo de administración activo.
2. Que, producida la vacante, no se respeta el mínimo legal o las previsiones estatutarias. En el mismo ejemplo anterior, que se hubiese designado a 3 consejeros, y uno de ellos fallece. En este caso, no habrá otro remedio más que convocar una junta general para nombrar al sustituto. Sin embargo, es posible anticipar este problema, ya que la ley permite que se prevea un régimen de suplencias y, en ese caso, quedará designado un suplente según el régimen previsto y que está previsto expresamente en el artículo 216 LSC que dispone que

 

1. Salvo disposición contraria de los estatutos sociales, podrán ser nombrados suplentes de los administradores para el caso de que cesen por cualquier causa uno o varios de ellos. El nombramiento y aceptación de los suplentes como administradores se inscribirán en el Registro Mercantil una vez producido el cese del anterior titular.

 

2. Si los estatutos sociales establecieran un plazo determinado de duración del cargo de administrador, el nombramiento del suplente se entenderá efectuado por el período pendiente de cumplir por la persona cuya vacante se cubra.