A estas alturas, seguro que estás más que al día de lo que es un pacto de socios. Cualquier persona que se encuentre en el entorno de la empresa y, particularmente, de las startups ha oído hablar de ello o ha tenido que enfrentarse con alguno.
Si eres nuevo en esto, un resumen muy sencillo de lo que es un pacto de socios sería hablar del documento que regula las relaciones que tienen los socios entre ellos y con la compañía, y establece las normas de gestión de la compañía. Para que nos entendamos, vendría a ser algo así como el documento con las “normas del juego” de la compañía.
Aunque a veces pueda parecer que suponga “meterse en un jardín”, lo cierto es que los pactos de socios (pactos parasociales, si usamos las palabras de la ley) son muy útiles por varias razones: porque son un complemento a los estatutos, pero suelen ser más ágiles de modificar, porque permiten incluir contenido que estaría excluido de los estatutos o que resultaría no inscribible y, lo que suele resultar más atractivo, porque es un documento que se queda en casa, a diferencia de los estatutos que se registran en el Registro Mercantil. Por tanto, los estatutos sociales son un documento público y al que es posible acceder por parte de terceros, el pacto de socios es un documento privado a cuyo contenido sólo acceden los socios y, como mucho, la compañía.
En el pacto podemos regular cuestiones tan diversas como el órgano de administración, que las participaciones no puedan venderse durante un tiempo determinado o que los socios tengan la obligación de trabajar en la compañía durante un tiempo determinado.
Hace pocos días, un cliente nos preguntaba (al respecto de un pacto de permanencia que se incluía en el pacto de socios): es decir que, con este papel, ¿el socio X no podrá dejar de trabajar en la compañía durante dos años? En realidad, la respuesta es que sí, podría dejar de trabajar porque, seamos honestos, el pacto de socios es un contrato y los contratos, como sabrás, se pueden incumplir ya que no hay ningún obstáculo, digamos, físico, que lo impida.
Si te estás planteando el pacto de socios, puede que, después del último comentario, estés pensando que mejor no lo haces, porque parece papel mojado. Todo lo contrario, son documentos muy útiles y, precisamente, queremos explicarte cómo hacer para que el pacto de socios se cumpla. En general, digamos que es cierto que los contratos, y el pacto de socios, pueden llegar a incumplirse, pero hay formas de reaccionar a ello y, en fin, formas de desincentivar que se incumplan o que, llegado el caso, no salga rentable hacerlo. Aquí algunos consejos:
- Lo mejor es que todos los socios sean parte del pacto de socios. Puesto que los contratos sólo vinculan a las partes que los firman, mejor que vincule a todos los socios, ya que pretendemos que regule el funcionamiento de la compañía en su conjunto.
Además, y aunque no es una garantía absoluta de ello, si todos los socios firman el pacto de socios, es factible que, en el eventual caso de un litigio, pueda interpretarse que el pacto de socios representa el interés social (en la medida en que representa el interés de todos los socios, pues todos ellos forman parte del acuerdo.
- La sociedad (la compañía) también debería firmar el pacto de socios. A lo que comentábamos anteriormente en cuanto a que los contratos sólo vinculan a quienes los firman, la propia ley establece que los pactos de socios (a los que llama “reservados”) no son oponibles frente a la sociedad. ¿Y eso que significa? Significa que la sociedad realiza una actuación contraria al pacto de socios no se la podrá condenar, en la medida en que dicha actuación respete la ley y los estatutos, pues el contenido del pacto de socios no le es aplicable.
Una forma de solucionarlo, es hacer que la propia sociedad entre en el pacto de socios para que le resulte oponible y pueda remediarse si actúa en contra.
- Hay que establecer sanciones específicas al incumplimiento. Efectivamente, podemos incluir las llamadas “cláusulas penales”. ¿Qué son? Son cláusulas que concretan una sanción específica para el caso en que se incumpla el pacto de socios.
Eso no significa que si no ponemos una cláusula penal el incumplimiento no tenga consecuencias. La ley permite la indemnización por los daños y perjuicios derivado del incumplimiento de un contrato. Sin embargo, los daños y perjuicios pueden ser muy difíciles de calcular y, más todavía, de probar en caso de litigio.
Por tanto, lo mejor es introducir una cláusula con una sanción añadida a los daños y perjuicios, que sea fácil de calcular y que sea lo suficientemente elevada como para que todos los socios tengan que pensarse muy en serio si les conviene incumplir el pacto y que, al fin, no les convenga. En función del tipo de incumplimiento se puede incluir un multiplicador del beneficio obtenido, una cantidad alzada lo suficientemente elevada, o una obligación de vender las participaciones al resto de socios por un precio simbólico, por ejemplo.
Si las consecuencias de incumplir son así de severas, lo normal es que todos los socios cumplan voluntariamente con el pacto de socios.
- Convertir el cumplimiento del pacto de socios en una prestación accesoria. Las prestaciones accesorias son, en palabras llanas, obligaciones complementarias para los socios. Esto es, poner el dinero del capital social y “algo más”. Ese “algo más” puede ser cumplir con lo establecido en el pacto de socios.
La utilidad de esto es que el incumplimiento de la prestación accesoria (por tanto, no cumplir con el pacto de socios) permite excluir al socio. En otras palabras, permite sacar de la compañía a un socio que incumple el pacto de socios.
En resumen, es cierto que no hay una forma absoluta de garantizar que el pacto de socios se cumpla siempre y de forma absoluta, pero hay muchas formas de incentivar el cumplimiento de asegurar que el incumplimiento no salga rentable. Es por ello que conviene tener un buen pacto de socios y que, desde luego, se adapte a las necesidades de tu compañía.
¡Hasta la próxima entrega!
El equipo de Cirial180º.
