Una de las razones por las que alguien decide aportar parte de su capital e invertir en una empresa es confiar en que la empresa está siguiendo un camino correcto y que, por lo tanto, es capaz de hacer funcionar el negocio.
En principio, una compañía que funciona bien (tiene un producto que funciona y un número adecuado de compradores y clientes) debería ser una empresa rentable, es decir, que no sólo consiga cubrir los gastos que genera sino que, además, acaba derivando en un beneficio. Ese es el punto al que todos los emprendedores y empresarios queremos llegar. ¡El objetivo que alcanzar!
Hay muchas empresas que logran obtener beneficio a lo largo de un ejercicio y, si tu Startup también lo logra, la siguiente pregunta es evidente: ¿qué hacemos con el dinero “de más” que se ha generado?
Una de las posibles opciones, que seguro que has pensado, es repartir el beneficio (totalmente o sólo una parte) entre los socios que componen el capital social. Al final, repartir beneficios puede ser uno más de los incentivos para atraer a nuevos inversores y para mantener contentos a los que ya se tienen. Técnicamente se conoce como reparto de dividendos. Apetecible, ¿verdad?
No obstante, el reparto de dividendos no es obligatorio. En fin, la decisión sobre qué hacer con el beneficio que se ha generado (lo que se conoce como “aplicación del resultado”) corresponde a la empresa, y se canaliza a través de la junta general de socios. Es decir, son los socios reunidos en junta quienes deciden cómo se aplica el resultado del ejercicio. Y ello, como cualquier decisión que se tome por junta conlleva un riesgo inherente: que se perjudique a los socios minoritarios o que se les margine en la toma de decisiones, negando el reparto de dividendos sistemáticamente a pesar de la voluntad de los socios minoritarios de que parte del resultado se destine al reparto de dividendos.
Para evitar este problema la Ley ha previsto, muy sintéticamente, que el socio pueda separarse de la sociedad en el caso que vote a favor del reparto de dividendos y la sociedad se niegue a hacerlo. Sí, la Ley a veces, es lógica y tiende a equilibrar las fuerzas.
El derecho de separación se encuentra regulado en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que supone una regulación que ha estado cargada de dudas y problemas de aplicación que implicaron varios retrasos en su entrada en vigor. Qué raro en este país, ¿no?
La ley otorga el derecho de separación a “el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales”. Es decir, para que proceda el derecho de separación no es suficiente con ser socio, además es necesario haber votado a favor de la distribución de dividendos. Lógicamente, si el socio vota en contra del reparto, no puede entenderse perjudicado porque no se realice el reparto.
Además, como es lógico, es necesario que la junta general no acuerde la distribución como dividendo de, como mínimo, una tercera parte “de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior”.
En cuanto a qué debe entenderse como “beneficios propios de la explotación del objeto social” la Dirección General de Registros y del Notariado ha considerado que, siguiendo con la doctrina de la Audiencia Provincial de Barcelona que determina que se excluyen del concepto los beneficios “extraordinarios o atípicos”, aquellos que no se generan mediante el ejercicio ordinario de la actividad.
Para calcular la tercera parte del beneficio de la sociedad se partirá, sin embargo, de la totalidad de los beneficios obtenidos por la sociedad, y es la sociedad quien debe el deber de probar que ciertos resultados no son computables a efectos del cálculo. Además, se permite la separación cuando no se distribuyan los dividendos del ejercicio anterior (es decir, del último ejercicio cuyo resultado se aplica sin repartir dividendos)
Hay todavía un último requisito y es que el derecho de separación sólo puede ejercerse “a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil”. Ese fatídico quinto año para todas las empresas y todos los emprendedores.
El socio que desee ejercitar el derecho de separación deberá hacerlo en un mes a contar desde la celebración de la junta. Sí, siempre debemos tener en cuenta los plazos. Como emprendedor debes aprender y aplicarte a llevar una agenda.
En el caso que el socio que votó a favor de la distribución de dividendos quiera ejercer su derecho de separación, la sociedad deberá adquirir sus acciones o participaciones al valor razonable de las mismas. En este punto, la pregunta evidente es, ¿cómo se determina el valor razonable? Lo mismo ocurre en otros supuestos de la vida de la startup y de la empresa. ¡La maldita valoración!
En general, serán las partes las que acuerden cuál es el precio razonable de las acciones o participaciones, o quién es la persona que debe determinar dicho valor y, en caso que así sea, la solución será sencilla.
Sin embargo, en la medida en que un socio se está separando (y, por tanto, vendiendo) y es la sociedad la que debe pagar, hay una posible fuente de conflictos que la propia LSC resuelve en el artículo 353, en el que se determina que, a falta de acuerdo entre las partes del valor razonable o persona que debe determinarlo y el proceso a seguir para su valoración, se nombrará a un experto independiente por parte del registrador mercantil de la provincia en la que tenga domicilio la sociedad (porque lo solicite bien la sociedad o alguno de los socios cuyas participaciones deba valorarse).
Por todo ello, se trata de un derecho que ha suscitado mucha polémica, no sólo por lo confuso del redactado, sino que además puede poner en aprietos a la compañía (si se decide que no es conveniente distribuir dividendos –sin intentar perjudicar por ello a los socios minoritarios- o no hay liquidez suficiente para hacerlo y, por ello, la sociedad se ve en la obligación de adquirir las participaciones del socio el problema puede ser grande). Esta es la razón que ha llevado a que esté prevista una modificación del artículo 348 bis LSC que, en síntesis, implicaría lo siguiente:
– El derecho de separación podría excluirse en los estatutos, si así se decide por unanimidad de los socios.
– Se cambiarían algunas cuestiones de redacción, para mayor claridad.
– Se ampliaría el período necesario sin repartir dividendos para poder separarse: del último ejercicio a 3 años consecutivos obteniendo beneficios sin repartirlos entre los socios.
– Se eliminaría la referencia a los “beneficios propios de la explotación del objeto social”.
– Se exigiría, para el derecho de separación, que el total de los dividendos distribuidos en los últimos 5 años sea menos de una cuarta parte del total del beneficio en ese período.
– Se excluyen las sociedades en concurso o con acuerdos de re-financiación (iniciados o ya acordados).
¡Hasta la próxima entrega!
El equipo de Cirial180º.
